Ganancias ocasionales: ¿se deben considerar para convertirse en agente de retención?

En el artículo 368-2 del Estatuto Tributario –ET– se establece que las personas naturales (sin incluir las sucesiones ilíquidas), cuando sean comerciantes obligadas a llevar contabilidad, quedarán obligadas a practicar retenciones en la fuente a título de renta por los conceptos mencionados en los artículos 392 (honorarios, comisiones y servicios), 395 (intereses y rendimientos financieros) y 401 (compras en general) del ET, pero solo si se cumple al mismo tiempo con un tope especial de ingresos brutos o de patrimonio bruto.

En dicha norma se lee lo siguiente:

Artículo 368-2. Personas naturales que son agentes de retención. <Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007). Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y 401, a las tarifas y según las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos.

Como puede verse, en esta norma (la cual solo aplica a las personas naturales del régimen ordinario y no a las del régimen simple, pues para estas últimas aplica lo dispuesto en el artículo 911 del ET, que las exonera de practicar retenciones en la fuente a título de renta) se hace referencia a los ingresos brutos (es decir, antes de ser afectados con devoluciones, rebajas o descuentos en ventas) obtenidos en el año inmediatamente anterior, pero sin realizar ninguna distinción. Por esta razón, se entendería que dichos ingresos involucrarían tanto los que formaron rentas ordinarias como los que formaron ganancias ocasionales.

Sin embargo, a través del artículo 14 del Decreto 836 de 1991, recopilado en el artículo 1.2.4.9 del DUT 1625 de octubre de 2016, se dispuso lo siguiente:

Artículo 1.2.4.9. Determinación de ingresos brutos para personas naturales que son agentes de retención. Para efectos de establecer la cuantía de los ingresos brutos a que hace referencia el artículo 368-2 del Estatuto Tributario, no se tendrán en cuenta los provenientes de ganancias ocasionales.

Por tanto, los comerciantes del régimen ordinario deberán definir la obligación de actuar como agentes de retención a título del impuesto de renta por los conceptos mencionados en los artículos 392, 395 y 401 del ET. Es así como estas  personas naturales deberán tener en cuenta su patrimonio bruto fiscal a diciembre del año anterior, o sus ingresos brutos ordinarios obtenidos en el año anterior, para definir si serán agentes de retención; no deben considerar los ingresos brutos que en el año anterior les hayan formado ganancias ocasionales.

Además, la medición que se les pide realizar de su patrimonio bruto o ingresos brutos ordinarios del año anterior se deberá efectuar sin importar que en dicho año la persona natural haya pertenecido al régimen ordinario o al régimen simple. Es decir, deberá fijarse en los valores reportados en cualquiera de los tres posibles formularios que podía utilizar para reportar su información fiscal de dicho año anterior (formulario 110, utilizado por persona natural no residente del régimen ordinario; formulario 210, utilizado por persona natural residente del régimen ordinario; o formulario 260, utilizado por persona natural residente del régimen simple).

En todo caso, si una persona natural debe fijarse en su patrimonio bruto o ingresos brutos ordinarios del año anterior para definir si debe o no practicar retenciones en la fuente durante el nuevo año fiscal, ello puede conducir a una importante complejidad.

En efecto, por citar un ejemplo, supóngase que una persona natural no define correctamente su patrimonio bruto o sus ingresos brutos ordinarios del año 2021 y concluye que no debe practicar retenciones en la fuente durante 2022. Sin embargo, como su declaración del año 2021 queda abierta para la Dian durante los 3 años siguientes al vencimiento (es decir, hasta agosto de 2025), lo que podría suceder es que, en el año 2023, esto es, cuando ya habrá transcurrido el año 2022, la Dian le modifique su declaración de 2021 aumentando su patrimonio bruto o sus ingresos brutos ordinarios y haciéndola caer en los topes que la obligaban a practicar retenciones en la fuente durante 2022.

En un caso como el anterior, la persona natural tendría que empezar a responder por las retenciones que no practicó durante 2022, y hacerlo con las respectivas sanciones de extemporaneidad e intereses de mora.

Retenciones se practican aun sobre los gastos personales no deducibles

Es importante tener en cuenta que, si una persona natural comerciante del régimen ordinario queda obligada a practicar retenciones en la fuente a título de renta por los conceptos mencionados en los artículos 392, 395 y 401 del ET, deberá practicarlas sin importar si el costo o gasto en que esté incurriendo será o no deducible en su declaración de renta (pues no hay norma que la exonere de practicar la retención sobre sus gastos no deducibles).

Lo anterior implicaría que la persona natural tendrá que practicar, por ejemplo, retenciones en la fuente incluso sobe sus gastos por hospedajes en hotel el día de sus vacaciones, o sus gastos por la compra de su ropa y alimentos, etc.

Para evitar las complejidades que puede implicar acordarse o no oportunamente de practicar retenciones en la fuente sobre ese tipo de gastos, lo que mejor pueden hacer estas personas naturales es acostumbrarse a pagar estos gastos personales mediante las tarjetas de débito o de crédito, pues en este caso serán los bancos emisores de dichas tarjetas los únicos que se encargarán de practicar la respectiva retención en la fuente, y lo harán con la tarifa del 1,5 % (ver artículo 17 del Decreto 406 de marzo de 2001, recopilado en el artículo 1.3.2.1.8 del DUT 1625 de 2016; ver también el renglón 37 del formulario 350 para la declaración de retenciones en la fuente).

Fuente Actualícese